Revista de Imprensa 15-03-2019
Nuno Cerejeira Namora assina artigo de opinião sobre “A RESPONSABILIDADE POR ERRO NA DUE DILIGENCE” no Jornal Economico
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* Especial Fusões & Aquisições in Jornal Económico

 

As operações de Fusão e Aquisição (Merger and Acquisition ou M&A) são cada vez mais frequentes, resultando da expectativa de reforço de posições de mercado, da procura de economias de escala e da expansão para novos mercados como forma de alcançar um crescimento e retorno rápido.

Apesar da utilização indiferenciada do termo, fusão e aquisição são coisas distintas, embora mereçam um tratamento unitário por parte do CSC, na esteira da Directiva 2011/35/EU, muito embora mesmo aí se distingam as duas modalidades, consistindo a primeira na constituição de uma nova sociedade, para a qual se transferem globalmente os patrimónios das sociedades a fundir e a segunda na transferência global do património de uma ou mais sociedades para outra.

Não obstante as inegáveis vantagens, as operações de M&A não estão isentas de riscos, sendo o principal deles o de se estar a negociar e porventura comprar gato por lebre, ou seja, a possibilidade de se negociar e contratar com base em determinados pressupostos que, afinal, não existem ou existem em termos diversos dos supostos.

Para tentar conter os riscos associados a estes negócios, há muito se generalizaram as due diligences. A diligência prévia corresponde a um processo de avaliação de um negócio em todas as suas facetas. Esse processo de avaliação é geralmente da responsabilidade de técnicos e consultores especializados nas áreas a escrutinar. Em grande parte dos casos é o resultado da due diligence que determina o (in)sucesso das negociações.

Todavia, e ainda que se adoptem todas as cautelas, o investidor nunca se verá livre do risco, principalmente num quadro em que seja vítima do eventual fracasso da due diligence, quer esse fracasso se deva aos gestores e sócios da sociedade avaliada, que dificultam ou obstaculizam as diligências, muitas vezes prestando falsas declarações, quer porque os consultores técnicos não foram suficientemente diligentes nas suas funções investigativas, descurando certos aspectos societários relevantes.

Perante o fracasso da diligência prévia como pode o investidor reagir? O Direito confere-lhe algum tipo de tutela? Sim. Se os responsáveis forem os membros dos órgãos de administração e fiscalização das sociedades, estes respondem solidariamente pelos danos causados pela fusão quando não actuem com a diligência de um gestor criterioso e ordenado. Esta responsabilidade funciona tanto para as sociedades incorporadas como para as incorporantes e os titulares do direito indemnizatório são os sócios, os credores e as próprias sociedades.

Mas e se a responsabilidade for de atribuir aos peritos e técnicos por não terem usado da diligência devida no desempenho das suas funções? A ordem interna peca pela ausência de uma resposta especial, tutela que é garantida pelo DUE, uma vez que a referida Directiva alarga a responsabilização pelos danos provocados pela fusão aos peritos que cometam irregularidades no exercício das suas funções e que tenham sido os responsáveis pela elaboração dos relatórios onde dêem parecer sobre a viabilidade da fusão.
Todavia, enquanto o legislador nacional não transpuser a Directiva, a responsabilização de técnicos pela negligência demonstrada aquando de uma diligência prévia terá de ser alcançada por via do regime geral, ou através do regime de responsabilidade dos revisores oficias de contas, quando de ROC se trate, ou segundo as regras gerais da responsabilidade civil contratual no quadro do contrato de prestação de serviços.
À regra de não proceder a Fusões e Aquisições sem a realização de uma due diligence, deve acrescentar-se contratualmente outra: a responsabilização dos técnicos, peritos e consultores que a realizem a due diligence pelos erros, desvios, irregularidades ou negligência na realização da mesma.

 

Leia aqui o aritgo no Especial Fusões & Aquisições in Jornal Económico


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