Com a consagração do artigo 246.º do Código das Sociedades Comerciais pretendeu o legislador português que, em determinadas situações, para a concretização de um acto externo da sociedade comercial seja obrigatória a precedência de um acto interno – uma deliberação social, formada pela manifestação de vontades do núcleo dos sócios.
A deliberação social é um instrumento de expressão da vontade de determinada pessoa colectiva, sendo daquela que emerge, em ultima ratio, a vontade da sociedade em relação a questões de maior relevância.
Apresentando-se como cada vez mais frequente a instauração de acções judiciais pela sociedade comercial contra gerentes, sócios ou membros do órgão de fiscalização, é importante ter presente que se trata de uma operação prevista na alínea g) do n.º 1 do citado artigo e que, como tal, depende de uma deliberação social.
A Assembleia-Geral tem, assim, no âmbito da sua competência, poderes exclusivos para propor acções contra gerentes, sócios ou membros do órgão de fiscalização, bem como delas desistir ou transigir.
Consequentemente, verificando-se a ausência de uma prévia deliberação social numa acção judicial proposta pela sociedade contra uma das pessoas supra elencadas, tal irregularidade preclude a apreciação por parte do Tribunal sobre o objecto do litígio – sendo que tal vício só pode ser sanado durante a fase dos articulados, não podendo sê-lo na fase da sentença ou de recurso.
Estabelecendo a Lei a obrigatoriedade de deliberação social, e se é por meio desta que a sociedade expressa a sua vontade, é forçoso concluir que é dela, da sociedade, a legitimidade activa para a propor, pelo que, na sua falta, existe ilegitimidade activa.
Será que tal obrigação legal fica esvaziada quando uma sociedade por quotas é constituída por dois sócios com quotas iguais? Atente-se que, nessa situação, em caso de votos em sentido oposto, a obtenção da maioria simples legalmente exigida não é conseguida, pelo que a doutrina não alcançou ainda uma resposta cabal e unânime a esta questão.
Sobre a problemática teve já a Relação de Lisboa oportunidade de se pronunciar, no âmbito do processo n.º 4130/11.5TCLRS-A.L1-2, por Acórdão datado de 01 de Fevereiro de 2012, perfilhando o entendimento de que, mesmo nessa circunstância, a deliberação social é sempre exigível, esclarecendo que «Depende de deliberação dos sócios a proposição de acções pela sociedade contra gerentes e sócios, mesmo no caso de a sociedade só ter dois sócios e as quotas serem iguais.».
Em qualquer dos casos elencados, a ausência de deliberação prévia dos sócios origina uma excepção dilatória, tendente à absolvição da instância (nos termos do n.º 2 do artigo 29.º, alínea e) do n.º 1 do artigo 278.º, n.º 2 do artigo 576.º e alínea d) do artigo 577.º do Código de Processo Civil). Não obstante esse vício poder ser, eventualmente, sanado.
Ora, a exigência de prévia deliberação social, quando esta exista, deve ser rigorosamente cumprida, caso contrário, a sociedade comercial em questão não fica vinculada pela acção, sendo, ao invés, ineficaz quanto a esta.
O mesmo acontece quando a acção é proposta contra terceiros, não sócios, desde que estes tenham que ser necessariamente demandados em conjunto com gerente, sócio ou membro do órgão de fiscalização, de forma a conduzir aos resultados pretendidos pela sociedade, por aplicação do n.º 3 do artigo 115.º do Código Penal.